Die rechtliche Situation bei der Teilnahme an Pitches

Die Teilnahme an Pitches lohnt sich für denjenigen, der den Pitch gewinnt. Alle anderen Mitbewerber, die viel Zeit und Geld in ihre Präsentationsunterlagen investieren, gehen mit einem Verlust nach Hause. Noch ärgerlicher wird es, wenn die eingereichten Präsentationen und Konzepte durch den Auftraggeber ungefragt verwendet werden oder wenn den Teilnehmern eine Geheimhaltungsverpflichtung über die Teilnahme am Pitch auferlegt und es ihnen untersagt wird, die erstellten Präsentationsmaterialien für die eigene Präsentationsmappe zu nutzen. Welche Rechte hat der Designer in dieser Situation eigentlich?


Problem Nr. 1: Fehlende Information über die Ausschreibung Ein mehr praktisches als rechtliches Problem ist die mangelnde Transparenz der Wettbewerbsbedingungen eines Pitches. Für die Entscheidung, ob sich die Teilnahme an einem Pitch lohnt, sind aber einige Eckpunkte von essentieller Bedeutung:

  • Wie groß ist der ausgeschriebene Etat?
  • Wie viele Teilnehmer treten den Wettbewerb an?
  • Wann wird der Pitch entschieden?

Durch die Ausschreibung eines Werbeetats wird ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis begründet, welches zur gegenseitigen Rücksichtnahme und Loyalität verpflichtet. Hierhin tendiert die Rechtsprechung jedenfalls zu Ausschreibungen der öffentlichen Hand und es ist kein Grund ersichtlich, diese Rechtsprechung nicht auf Ausschreibungen privater Unternehmen zu übertragen. Aus diesem vertragsähnlichen Schuldverhältnis ergeben sich Rücksichtnahmepflichten für das Unternehmen, wie sich aus § 241 Abs. (2) BGB, dem "Fairnessgebot" des bürgerlichen Rechts ergibt.

§ 241 Abs. (2) BGB
Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten. Zu den Rücksichtnahmepflichten gehört es auch, den anderen Vertragspartner unaufgefordert über entscheidungserhebliche Umstände aufklären. Das ausschreibende Unternehmen hat insbesondere auf direktes Nachfragen des Teilnehmers zutreffende Antworten zu geben, um diesen nicht in seiner wirtschaftlichen Dispositions- und Entscheidungsfreiheit einzuengen.

Stellt sich am Ende des Pitches ein krasses Missverhältnis zwischen den Informationen und den tatsächlichen Bedingungen heraus, kann das Unternehmen zum Schadensersatz verpflichtet sein, wenn der Designer nachweisen kann, dass er bei Kenntnis der tatsächlichen Bedingungen an dem Pitch nicht teilgenommen hätte. Der Schadensersatzanspruch umfasst die entstandenen Kosten und Aufwendungen für die Teilnahme am Pitch und den entgangenen Gewinn, sofern ein solcher nachweisbar ist. Man wird letztendlich keine Informationen erzwingen können, wo sie nicht freiwillig preisgegeben werden, aber man sollte zumindest versuchen, an diese Informationen heranzukommen (am besten in schriftlicher Form).


Problem Nr. 2: Unfaire Durchführung der Ausschreibung
Eng mit dem Problem der fehlenden Transparenz über die tatsächlichen Bedingungen ist das Problem der mangelnden Kontrolle über einen fairen Ablauf der Ausschreibung. Was passiert denn eigentlich, wenn das Unternehmen am Ende des Pitches keine Leistung annimmt, sondern sich auf eine "interne Lösung" zurückzieht?

Das geht ohne weiteres nicht: Die Ausschreibung eines Pitches beinhaltet eine rechtliche Verpflichtung, dem Gewinner den versprochenen Auftrag zu erteilen. Rechtlich gesehen handelt es sich um eine sog. Auslobung (§657 BGB), die ein bindendes Versprechen zum Gegenstand hat. Auch der oben zitierte § 241 Abs. (2) BGB hilft hier weiter: Das Fairnessgebot fordert dem Unternehme eine faire Durchführung des Pitches ab. Ohne einen gewichtigen Grund dürfen Verträge (und ein Pitch ist ein vertragliches Verhältnis) nicht abgebrochen werden.

Entscheidet sich das Unternehmen nicht für einen Gewinner ist es in der Pflicht zu begründen, warum es seine eigenen Spielregeln ("der Beste gewinnt") nicht eingehalten hat. Das einzige Argument, das es hierfür geben kann ist, dass alle eingelieferten Konzepte schlecht waren. Dann müssen aber auch fundiert Mängel in den Konzeptionsarbeiten dargelegt werden. Die pauschale Wertung "alles Schrott" reicht nicht aus.

Um für einen unfairen Pitch Schadensersatz beanspruchen zu können, braucht der Designer aber weitere Argumente:
Entweder kann der Designer nachweisen, dass er den Pitch gewonnen hätte. Diese Siegesgewissheit kann er aber nur dann haben, wenn ihm schon eine entsprechende Mitteilung zugegangen ist. Seine eigene Zuversicht in den Sieg ist kein objektiver Nachweis. Hat der Designer aber gewonnen, steht ihm ein Anspruch auf Erfüllung des gewonnenen Pitches zu und er kann bei Nichterfüllung als Schaden den entgangenen Gewinn aus dem "geplatzten" Vertrag geltend machen.

Für Nicht-Gewinner wird der Weg schon steiniger: Ein Schaden kann sich hier allenfalls insofern ergeben, als dass von vornherein keine reelle Chance für die Teilnehmer der Ausschreibung vorgesehen war. Denn wer den Pitch ohnehin nicht gewonnen hätte, erleidet auch keinen Schaden, wenn der Auftrag im nach hinein für den Gewinner nicht zustande kommt. Der Nicht-Gewinner kann nur in soweit einen Schaden erleiden, wenn er im Vertrauen auf eine reelle Chance an dem Pitch teilgenommen hat, ohne dass diese Chance jemals existiert hat. Hierfür müssen aber konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die schwer nachzuweisen sind.

Problem Nr. 3: Vergütung
Die Teilnahme an Wettbewerbspräsentationen erfolgt meistens unentgeltlich auf eigene Kosten des Teilnehmers, obwohl Leistungen erbracht werden, für die der Auftraggeber auf dem freien Markt normalerweise bezahlen müsste. Das Bürgerliche Gesetzbuch gibt für die Fälle, in denen Auftragsleistungen durchgeführt werden, ohne dass über Geld gesprochen worden ist, eine kleine Hilfestellung:
§ 632 BGB
(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

Wann sprechen nun die Umstände dafür, dass eine Vergütung zu erwarten ist und wann tun sie dies nicht? Außerhalb eines Pitches ist die Lage recht eindeutig: Wer die Leistungen eines Designers in Anspruch nimmt, muss dafür zahlen. Das gilt auch für rein konzeptionelle Arbeiten des Designers, denn konzeptionelle Arbeiten bilden nun einmal den Schwerpunkt gestalterischer Leistungen. Sie gehen über kostenlosen Akquisemaßnahmen hinaus, zumal dann, wenn die präsentierten Entwürfe nach langwierigen Vorabsprachen mit dem Auftraggeber sehr speziell auf dessen Anforderungen zugeschnitten sind.

Bei Pitches sieht es aber anders aus: Hier liegen keine Umstände im Sinne des § 632 BGB vor, bei denen eine Vergütung zu erwarten ist. Mit der Ausschreibung des Wettbewerbs um den Etat legt das Unternehmen die Bedingungen fest und diese lauten in den meisten Fällen, dass nur der Gewinner des Pitches in den Genuss eines honorierten Vertrages kommen soll. Selbst wenn über Geld nicht ausdrücklich gesprochen wird, schließen die üblichen Spielregeln für Pitches eine stillschweigend vereinbarte Vergütung aus.

Der Designer hat also nur dann einen Anspruch auf Vergütung seiner Präsentationsleistungen, wenn diese ausdrücklich vereinbart worden ist. Wenn allerdings im Laufe des Pitches vom Designer Leistungen abverlangt werden, welche die ursprünglich ausgeschriebenen Anforderungen an die Präsentation weit überschreiten, kann es wiederum anders aussehen. Eine eindeutige Abgrenzung, wann die Leistungen noch von den Teilnahmebedingungen für den Pitch abgedeckt sind und wann sie bereits einen Einzelauftrag darstellen, gibt es jedoch nicht. Der Designer muss in den meisten Fällen damit leben, dass seine Leistungen für den Pitch unbezahlt bleiben, wenn es ihm nicht gelingt, zuvor ein Honorar mit dem Unternehmen zu vereinbaren (was meistens nur über Verbände realisiert werden kann).

Problem Nr. 4: Schutz von Präsentationsunterlagen
Auch die rechtliche Absicherung gegen die unbefugte (bzw. unbezahlte) Verwendung von Ideen, Konzepten und Entwürfen ist oftmals ein Problem bei der Teilnahme an einem Pitch.

a. Urheberrecht
Das Urhebergesetz schützt Werke der Literatur, Wissenschaft und Kunst. Designleistungen sind dem Bereich der Kunst, im Sinne der angewandten Kunst zuzuordnen. Nicht alle Werkarten genießen gleichen Schutz. Während z.B. bei Fotos schon ganz banale Amateurfotos und Schnappschüsse urheberrechtlich geschützt sind, legt die Rechtsprechung bei der angewandten Kunst (im Gegensatz zur bildenden Kunst, die völlig zweckfrei geschaffen wird) sehr strenge Maßstäbe an: Erst dann, wenn die Designerleistung den Durchschnitt deutlich überragt, ist sie als Werk der angewandten Kunst urheberrechtlich schutzfähig. Statistisch gesehen fallen durch die Rechtsprechungspraxis mehr als 95% der Designleistungen aus dem Urheberrechtsschutz heraus – welche Leistungen sind schon überragend überdurchschnittlich?

Für Designleistungen lässt sich daher nüchtern feststellen: Wer sich auf den urheberrechtlichen Schutz verlässt, der ist verlassen.

b. Geschmacksmusterrecht
Dem Urheberrecht verwandt ist das Geschmacksmuster. Im Gegensatz zum Urheberrecht entsteht der Musterschutz aber nicht bereits mit der Schöpfung des Werkes, sondern erst mit der kostenpflichtigen und nicht ganz billigen Registrierung beim Deutschen Patent- und Markenamt. Ein Geschmacksmuster lässt sich recht einfach registrieren, denn das Amt nimmt keine Prüfung vor, ob die materiellen Voraussetzungen für den Musterschutz erfüllt sind. Der rechtliche Bestand eines eingetragenen Musters und dessen Schutzweite klärt sich oftmals erst im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung im Streitfall.

Als Geschmacksmuster können Designs geschützt werden, wenn sie neu sind und sich von bisher bekannten Designs unterscheiden. Diese Schutzvoraussetzungen sind weniger streng als die urheberrechtlichen Kriterien. Es lohnt sich jedoch erst ein Geschmacksmuster anzumelden, wenn das Design ausgereift ist, denn nur konkret wahrnehmbare Formen sind schützbar, nicht hingegen die zugrunde liegenden Ideen. Da dieses Stadium bei Präsentationen meistens noch nicht erreicht ist und auch der wirtschaftliche Erfolg eines Entwurfs nicht abgeschätzt werden kann, ist die Anmeldung eines Geschmacksmusters für Präsentationsarbeiten meistens überdimensioniert und unwirtschaftlich.

c. Wettbewerbsrecht
In der speziellen Situation des Pitches ist der wettbewerbsrechtliche Schutz von anvertrauten Vorlagen wirksamer als der Schutz Geistigen Eigentums. Das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) enthält eine Regelung für den Umgang mit Konzepten, Dummies und Entwürfen, die einem Unternehmen vertraulich zur Verfügung gestellt werden.
§ 18 UWG [Verwertung von Vorlagen]
(1) Wer die ihm im geschäftlichen Verkehr anvertrauten Vorlagen oder Vorschriften technischer Art, insbesondere Zeichnungen, Modelle, Schablonen, Schnitte, Rezepte, zu Zwecken des Wettbewerbs oder aus Eigennutz unbefugt verwertet oder jemandem mitteilt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. [...]
Konzepte für die Gestaltung einer Werbung, Skizzen für Firmenlogos oder Designentwürfe sind Vorlagen im Sinne des § 18 UWG, denn zu den Vorlagen gehört alles, was bei der Herstellung neuer Sachen als Vorbild dienen soll. Von einem Anvertrauen kann man dann sprechen, wenn die Unterlagen mit der (auch stillschweigenden) Verpflichtung überlassen worden sind, sie nur im Interesse des Anvertrauenden zu verwerten.

Dass der Designer seine Präsentationsleistungen dem Unternehmen anvertraut, dürfte keinem Zweifel unterliegen. Der Designer will seine Vorlagen nicht zur freien Verfügung verschenken, sondern diese nur zur Ansicht vorlegen, um sich um einen honorarpflichtigen Auftrag zu bewerben. Es ist ratsam, sich nicht auf diese Selbstverständlichkeit zu verlassen, sondern die Vertraulichkeit der unterlassenen Unterlagen ausdrücklich klarzustellen. Auf den eingereichten Präsentationsunterlagen kann etwa der folgende Hinweis angebracht werden:

Hinweis zur Vertraulichkeit
Der Inhalt dieser Unterlagen ist vertraulich zu behandeln. Er ist ausschließlich für die Wettbewerbspräsentation am ... bestimmt. Eine weitere Nutzung der Unterlagen und der darin erhalten Informationen sowie deren Weitergabe an Dritte ist nicht gestattet. Die Urheberrechtsfähigkeit der Vorlagen spielt für den Vorlagenschutz aus § 18 UWG übrigens keine unmittelbare Rolle, so dass es nicht darauf ankommt, ob der Inhalt der Vorlagen überdurchschnittlich oder überragend überdurchschnittlich ist. Hier geht es nur um den eigennützigen Vertrauensbruch der Verwertung von anvertrauten Vorlagen. Allerdings ist der Nachweis einer unbefugten Verwertung umso leichter, je prägnanter und individueller der Präsentationsinhalt ist.

In dem Fall, dass das Unternehmen die eingereichten Konzepte unberechtigt nutzt, stehen dem Designer folgende zivilrechtliche Ansprüche gegen das Unternehmen zu:

  • Unterlassung der Verwertung der Vorlagen
  • Herausgabe der Vorlagen
  • Auskunft über den Umfang der Verwertung
  • Schadensersatz (entgangener Gewinn)

Darüber hinaus ist die unberechtigte Verwertung von anvertrauten Vorlagen strafbar. Die strafrechtliche Verfolgung setzt einen Strafantrag innerhalb von drei Monaten ab Kenntniserlangung voraus, ohne den die Tat nicht verfolgt wird.

d. Vertragsrecht, insbesondere "Schutzhüllenverträge"
Die Nutzung der zur Verfügung gestellten Präsentationsunterlagen kann auch vertraglich zwischen dem Designer und dem Unternehmen geregelt werden. Da die Situation des Pitches eine Verhandlung über die Einräumung von Nutzungsrechten oftmals nicht erlaubt, sollte mit einem sog. "Schutzhüllenvertrag" gearbeitet werden.

Der Begriff des Schutzhüllenvertrages stammt ursprünglich aus der Softwarebranche. Software wird oftmals in einer Schutzverpackung vertrieben, wobei der Käufer durch einen Aufdruck auf der Schutzhülle darauf hingewiesen wird, dass das Öffnen der Verpackung seine Zustimmung zu den auf der Verpackung aufgedruckten Vertragsbedingungen beinhaltet. Die rechtliche Wirksamkeit eines solchen Schutzhüllenvertrages ist umstritten. Es wird kritisiert, dass das Öffnen der Schutzhülle keinen rechtlichen Erklärungsinhalt aufweist, aus dem sich ein Vertragsschluss fingieren lässt.

Nach der Rechtsprechung kann sich aus einer bloßen Handlung nur dann eine Erklärungswirkung und rechtliche Verbindlichkeit ergeben, wenn der Handelnde nach Treu und Glauben verpflichtet wäre, einen abweichenden Willen ausdrücklich zu äußern. Einem Verbraucher, der sich im Kaufhaus eine Software kauft, wird man kaum die Verpflichtung zusprechen können, dass er sich vor dem Aufreißen der bereits gekauften Verpackung mit dem Softwarehersteller über die Nutzungsrechte an der Software einigt. Packt er die Software aus, schließt er damit keinen Lizenzvertrag ab.

Aber wie sieht es bei Pitches aus? Für ein Unternehmen, welches sich durch die Ausschreibung eines Werbeetats maßgeschneiderte kreative Lösungen zukommen lässt, lässt sich durchaus anders argumentieren. Die Übergabe von Präsentationsunterlagen im Rahmen eines Pitches ist an einen einzigen Zweck gebunden: Die Unterlagen dienen der Präsentation. Sie sind zum Ansehen und Beurteilen dar, nicht aber zum Benutzen und Verwerten. Eine dahingehende vertragliche Nutzungsvereinbarung muss sich das Unternehmen durchaus gefallen lassen, sie entspricht dem Grundsatz von "Treu und Glauben". Will das Unternehmen die Entwürfe nicht bloß ansehen sondern auch benutzen, muss es dies klar zum Ausdruck bringen – oder die Unterlagen unbesehen zurücksenden.

Und hier ein Text, der sich für einen "Schutzhüllenvertrag" eignet:

Nutzungsvereinbarung
Mit dem Öffnen dieses Dokumentes erklären Sie sich mit den folgenden Bedingungen einverstanden:
Die in diesem Dokument enthaltenen Inhalte, einschließlich der grundlegenden Ideen, Entwürfe und Konzepte dienen allein der Ansicht und werden ausschließlich zum Zweck der Präsentation am... übergeben und dürfen über diesen Zweck hinaus nicht genutzt werden.

Die in diesem Dokumente enthaltenen Inhalte sind vertraulich zu behandeln und dürfen nicht an Dritte mitgeteilt oder ausgehändigt werden, weder ganz noch teilweise. Sämtliche über die Ansicht der Präsentation hinausgehende Nutzungen der übergebenen Inhalte bedürfen der schriftlichen Zustimmung durch ... [Designer]

Im Falle einer schuldhaften Verletzung der vorstehenden Bedingungen wird eine im Einzelfall von ... [Designer] festzusetzende und ggf. vom zuständigen Gericht zu überprüfende Vertragsstrafe fällig. Das Recht, einen darüber hinausgehenden Schaden geltend zu machen, bleibt hiervon unberührt. Die Vertragsstrafenvereinbarung im letzten Absatz ist für die Wirksamkeit der Nutzungsbedingungen nicht zwingend, sie schafft lediglich einen zusätzlichen Abschreckungseffekt. Der Designer sollte im konkreten Fall abwägen, ob er hiermit den richtigen Ton trifft, wenn er diese "harte" Klausel verwendet.

Problem Nr. 5: Exklusivitätsverpflichtungen gegenüber dem Unternehmen
Das Interesse des Unternehmens an der Exklusivität der übergebenen Präsentationsarbeiten liegt klar auf der Hand: Wenn der Werbeetat vergeben wird, sollen die Konzepte und Entwürfe nicht schon Schnee von vorgestern oder gar von der Konkurrenz genutzt worden sein. Folglich bedingen sich die Unternehmen oft aus, dass der Designer die eingereichten Entwürfe geheim hält und nicht in seine Präsentationsmappe aufnimmt.

Exklusivitätsverpflichtungen sind nicht uneingeschränkt zulässig, da sie den Designer in seinem Grundrecht auf freie Berufsausübung beschränken. Hier ist abzuwägen, ob das Unternehmen ein berechtigtes Interesse daran hat, den Designer an der Verwertung seiner eigenen Arbeitsergebnisse zu behindern und ob der Designer durch diese Einschränkung nicht in seinem beruflichen Fortkommen unbillig gehindert wird. Im Rahmen eines vergütungsfreien Pitches dürfte die Exklusivitätsverpflichtung sittenwidrig sein. Wenn der Designer schon auf eigenes wirtschaftliches Risiko Leistungen erbringt, dann muss er auch in der Verwendung seiner Arbeitsergebnisse frei bleiben. Solange sich das Unternehmen nicht an einen konkreten Auftrag binden will, muss es in Kauf nehmen, dass ihm die Exklusivität an den Konzepten und Entwürfen nicht für alle Zeit erhalten bleibt. Legt das Unternehmen auf die Exklusivität "auf Abruf" Wert, muss es den Designer dafür entschädigen.

Auch die Konstruktion einer Geheimhaltungsverpflichtung hilft dem Unternehmen nicht weiter: Der Designer kann nur dazu verpflichtet werden, über Tatsachen und Informationen Stillschweigen zu bewahren, die ihm aus der Sphäre des Unternehmens bekannt werden. Seine eigenen Entwürfe stammen aber von ihm selbst und werden ihm gerade nicht vom Unternehmen anvertraut. Es sind keine Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse des Unternehmens. Etwas anderes kann sich ergeben, wenn die Entwürfe Strategien und Innovationen enthalten, die dem Designer für die Teilnahme am Pitch zuvor anvertraut worden sind. Hier ist das Geheimhaltungsinteresse des Unternehmens zu beachten.

Ob der Designer seine Entwürfe und Konzepte gegenüber Dritten offenbart, sollte er allein von seiner Einschätzung abhängig machen, wie groß für ihn die Wahrscheinlichkeit ist, dass er den Pitch gewinnt und wie groß dann das Risiko ist, dass er dem Unternehmen für seine Konzepte keine Exklusivität mehr gewährleisten und damit den gewonnen Auftrag nicht mehr erfüllen kann.

© 2005 Katja Chudoba, Rechtsanwälte Karsten & Chudoba
Kanzlei Karsten & Chudoba

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